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规范公证法律服务秩序、制止公证业不正当竞争的思考

规范公证法律服务秩序、制止公证业不正当竞争的思考
公证制度是我国司法制度的重要组成部分,公证通过法定的程序来实现社会所期望的诚信,进而最大限度地降低交易风险,防止非法行为的发生,保障社会的公正、公平和效率,从而促进我国的市场经济步入信用经济的轨道。我国公证工作重建以来经过二十多年的发展,公证人员素质逐步提高,业务稳步增长,服务领域不断拓宽,公证的职能优势日益凸显,为促进法律正确实施、预防矛盾纠纷发挥了重要作用,公证队伍已经成为实施依法治国方略、维护社会公平与正义的重要力量。然而,我们也应该看到,随着市场经济的发展,公证工作也面临着一些问题:不正当竞争扰乱正常的公证法律服务秩序,损害了行业整体利益。规范公证法律服务秩序,增强公证工作的公信力,是加强公证工作建设的长期任务。要把这项工作做好,既需要外部的动力,更需要内部的努力,本文试图就如何规范公证法律服务秩序、制止公证业不正当竞争作一些思考,以抛砖引玉。
一、公证业不正当竞争行为的表现及危害
公证行业不正当竞争是指公证处或公证人员为了使自己在与他人竞争中处于有利的地位而采取的违反规定、职业道德并有损公证行业全体利益、扰乱公证行业法律服务秩序的行为。目前公证处不正当竞争的主要表现形式有:
第一,在证源的取得手段上,往往采用支付“回扣”“联络费”或隐性支付“介绍费”或给予其他好处的方式来承揽业务;
第二,为了吸引业务,随意降低收费标准,打价格战;而一旦通过不正当手段垄断业务项目后,又随意抬高价格;
第三,在宣传上抬高自己诋毁别人;甚至一个公证处内部人员之间也各自为伍,占领一方天地,不允许其他公证员涉足;
第四,利用与行政机关、社会团体、经济组织的特殊关系进行业务垄断;
第五,在办证程序上随便简化,公证书不按照要素式的要求来出等等。
各国,无不把公证制度的信誉、公正、合法放在首位。尽管各国的公证制度有所不同,但不允许公证机构间自由竞争这点是一致的。不正当竞争对公证事业最大的损害就是使公证的公信力下降。
二、公证行业引起不正当竞争的原因
1、现有公证制度设计中公证处与司法行政机关按行政层级对应设置,这是产生公证业务不正当竞争的一个重要因素。
国务院于二000年七月三十一日批准颁布了《关于深化公证工作改革的方案》,它明确指出:“改制的公证处应成为执行国家公证职能,自主开展业务,独立承担责任,按市场规律和自律机制运行的公益性、非盈利性的事业法人。”但现行的公证机构设置均存在重叠的现象,省、市、区(县)都分别设有公证处,由于各公证处都实行自收http://www.yytv.com.cn网-http://www.yytv.com.cn.com自支,公证处之间就必然有竞争,而改革方案提出“自主开展业务”,相关法律对公证业务范围没有明确的界定,由于证源有限,行业内的竞争无法避免,各公证处公证员必然要为开拓证源千方百计打通关系争取证源,随之而来的一些不正当竞争手段也就屡禁不止。公证机构要正常运行,就要盈利。公证员要生存,就要创收,这必然导致同行间的恶性竞争,竞争的目的就是为了得到更多的证源,占领更大的市场份额。久而久之就会出现以利益为重,重视办证数量,轻视办证质量的问题,把对办证数量和收费的追求置于公证质量之上。这与现行的公证体制、机构设置、内部分配机制不无直接的关系。
2、立法相对滞后、没有法定证源
我们在从事公证工作中,所依据的是二十年前计划经济体制下的《中华人民共和国公证暂行条例》,《公证暂行条例》自发布距今已23年,它的许多内容已经明显不适应社会发展需要,原有制度框架与管理模式也与现实脱节。因对公证制度的某些问题研究得还不够深透,认识还不完全统一,导致了《公证法》迟迟不能出台。而《公证暂行条例》规定的是自愿公证制度,而不是法定公证制度,公证暂行条例里没有明确规定哪些事件必须公证,公证被推向市场后,失去了国家财政的支持。而公证的社会认知度不高,因人们的公证法律意识又普遍淡漠。法定公证制度是指国家法律明文规定某些民商事法律行为必须经过公证,否则法律行为不成立。在法国、德国等大陆法系国家,法律规定了诸如家庭、婚姻、财产、抵押贷款类合同等等很多法律行为必须经公证后方为有效的条款,法律规定必须公证的事项占所有公证业务的40%~60%。这种制度,不仅确立了公证的法律地位、社会地位,预防了社会矛盾的发生,也基本解决了公证员的生活保障。而在我国,目前没有公证法典,现行的行政法规也没有明确公证的法律地位、公证法定业务。据统计,我国民事实体法律关于公证的条文仅占0.47%,在世界各国比例最低。
公证机构缺乏法定的业务领域,没有明确的法律地位、社会地位,已经严重限

制了公证业的发展与对公正的保障。由于没有法定证源,僧多粥少,有些公证员便使用种种不正当手段招揽业务。
当前的这种局面既与立法机关对公证制度的认识不足有关,也与我国现实的立法环境有关。在公证暂行条例的第一章“总则”中,将制定条例的目的概括为“预防纠纷、减少诉讼”,将公证的前提规定为“根据当事人申请”,反映了当时立法者和全社会对公证的认识程度。但事实证明,公证在现代市场经济中所发挥的作用,比“预防纠纷、减少诉讼”要大得多。市场经济是建立在个人诚信原则和外部强制约束机制之上的,离开这个原则和机制中的任何一个,市场经济便不能完善和发展,公证正是维护这一原则和发挥这一机制的一个“平衡点”,它通过一种特定的程序,使社会成员无法以不诚信的方式达到某种目的,进而降低了社会消耗,保障了社会的公平和效率。但在目前的制度条件下,在许多民事活动领域,“当事人”的公证申请完全是一种自觉行为,并没有强制性,对于未申请公证者,公证“预防纠纷、减少诉讼”的作用无以发挥,而一旦发生道德风险和商业风险或其他民事责任风险,其损失不仅是“当事人”的,也是全社会的。因此许多国家把“必须公证”的民事活动和法律文书进行详细分类并写进法律。立法机关如果对公证没有这种认识,立法便没有紧迫性,即使立法,其适用范围也难以像应有的那样广泛和明确。
3、在司法与行政实践中,公证的生存环境不容乐观
首先是司法的排斥。目前,有些法院和法庭出于一己之私利和偏好,动辄裁定赋予强制执行力的公证债权文书不予执行,这不仅使很多本来欲求助于公证的交易主体最终只能对公证敬而远之,而且对公证声誉以及国家法律实施统一性的破坏性也是显而易见。
其次是行政的排斥。无论是由于长久以来形成的官本位思想积重难返,还是出于“寻租”的目的,很多负责经济管理的行政机关不愿放权于市场,公证所具有的微观监控职能恰恰被其视为自己的权力,各行各业的合同鉴证名目繁多,各个法律部门都另行规定了一套登记制度。比如,结婚要到民政部登记,房产要到房管局登记,公司注册要到工商行政部门登记,各个行政部门都设了一套人马,要想改变这种格局,已经是非常困难的了。
正是当前这种格局,给公证业的中介化改革设置了障碍。当公证行业开始向市场转轨时才发现,市场留给自己的发展空间已经不多,公证业生存的基本条件都没有,由此引发的恶性竞争也就不足为奇了。
与国外公证员坐堂办公相比,中国的公证员真的是太辛苦了。绝大部分案件都得靠个人通过种种渠道去争取。再加上各个公证处之间的恶性竞争,只能是更多地迁就客户的要求,甚至放宽审查标准,降低收费,为了生存,只能是以行业信誉为代价了。
4、经济利益的驱使
随着公证体制的转轨及经济利益的再分配,个人收入与公证收费紧密挂钩。公证处为了生存和发展,广开证源,存在着谋求经济利益最大化的倾向,不惜采取各种形式的手段“开拓业务”、招揽业务、垄断业务,这是导致不正当竞争的直接原因。这种竞争最终转嫁到了公证员的身上。有些公证处人人头上有指标,拉来了业务才有回扣。而且越来越多没有取得资格的“门外汉”都在从事公证工作,这些“门外汉”最主要的工作就是“拉证源”,只要拉来证源,他们照猫画虎地办完公证各项程序,将执业公证员的名章及公证处的公章一盖,一笔具有法律效力的公证就做完了。而公证处里也以能否拉来证源论英雄,根本不看业务水平,把原本神圣的事业经营得像个可以讨价还价的菜市场!
5.公证人员自身素质参差不齐
?正常有序的竞争,需要每一个公证员具有高尚的道德品质、深厚的法律知识、扎实的业务水平、良好的服务态度,从而赢得当事人的尊重和认可。然而某些公证员的自身素质不高,平时又怠于学习和钻研,拿不出真才实学,没有竞争力,法律素质和道德素质欠缺,不是靠高水准的公证法律服务和完善的证后服务争取业务,而是采取支付回扣、拉关系走后门的方式承揽业务。
6、监管不严,惩罚不力
?公证事业发展较快,公证改革工作力度较大,而相应的管理手段、法律约束没有跟上,甚至有的还是空白,如守信行为规范、失信的处罚及依据、监督措施等。如果不正当竞争者不但得不到惩罚,反而能获得比公平竞争收益更高的“不正当收益”,客观上纵容了他们的行为,使得他们越加毫无顾忌。因此,不采取得力的措施将无法制止不正当竞争行为的进一步蔓延。由于无章可依,即使发现了不正当竞争行为,也无可奈何,助长了业内的不正当竞争。
三、规范公证法律服务秩序、制止公证业不正当竞争的对策
《2005年中国公证业发展政策报告》前言指出:“我国公证事业的各个方面都有新的发展。……但也应看到,推动公证立法和深化公证制度改革,仍然面临相当繁重的工作任务;规范公证法律服务,特别是规范公证服务秩序,还有一些突出问题亟待解决。”笔者认为规范公证法律服务秩序、制止公证业不正当竞争,也是一个系统工程,必须坚持标本兼治、综合治理的方针,把规范公证服务秩序与规范办证程序、规范公证处的运行机制、规范公证管理行为有机结合起来,与积极推进公证立法,深化公证改革和加强公证管理,进一步完善公证制度结合起来,与强化“三项教育”即在公证队伍中深入开展政治思想教育、业务素质教育和职业道德教育结合起来,重点是以下几个方面:
1、加快公证立法进程,科学确立“必须公证”的范围。
与发达国家相比,我国公证制度目前还处在发展初期,相关的立法滞后,体制不合理,作用还未得到充分发挥,公证机构无序发展和不正当竞争严重,甚至出现了武汉体彩作弊案和西安“宝马案”等触目惊心的事件,严重影响了公证的社会形象。公证业存在的各种问题,从根本上讲还是要通过立法来解决。我国现行公证制度也有其自身的矛盾之处:既然将公证行业定性为自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利事业机构,却又同时指望其执行国家职能、发挥监督作用,如此鱼与熊掌兼得的好事能否实现本身就值得怀疑。所以,应从体制上使公证机构成为履行国家“公共证明”职能为主、履行法律服务职能为辅的机构,科学确立“必须公证”的范围,推行“必须公证”制度,使公证不再完全是一种当事人的可选择行为。
在公证制度发达的欧洲各国,为了净化社会经济秩序,在立法中规定,某些民商事活动必须公证。如在被誉为“自由经济保护神”的《法国民法典》中,在不动产、公司事务、继承事务、家庭事务等方面都规定了必须公证的事项。据了解,在法国、德国等大陆法系国家,公证业务里面有40到70是法定必须公证的,也就是说,法律明文规定某些民事法律行为必须经过公证,否则法律行为不成立,这样就解决了公证员的生活保障。而我国现行实体法中尚无“必须公证”的规定,只能有赖于《公证法》的出台。一旦“必须公证”的事项得到确立,既能保障交易安全、降低交易成本、促进社会经济发展,又能保证公证机构有相对稳定的证源,有利于公证行业的发展,岂不一举两得。
2、逐步取消公证机构在同一城市的重叠设置
《公证法》草案确立了公证机构“管辖设立”的原则,笔者认为如果公证法一来就规定的太死,势必造成现有格局的混乱,必竟现在这种格局,已经多年形成,一来就封死,不利于我们公证事业的发展。如果公证法作些原则性的规定,是比较符合实际的,也不会引起太大的震荡!这种内部利益的划分,应由省级以上司法行政部门总体统筹来解决。省级以上司法行政部门根据本省的实际情况,制定一个具体的管辖划分方案,逐步来取消公证机构在同一城市的重叠设置,缓解内部利益的冲突。公证改革要逐步有序的进行,不能搞一刀切,因为公证机构重叠设置,不是产生公证部门在同一城市恶性竞争的唯一因素,况且各地公证部门在同一城市恶性竞争的原因各不相同。要以保障公证执业的平等性为目标,按照总量控制、合理布局的原则,逐步对公证机构的业务辖区和外部管理体制进行调整和规范,实现公证资源的优化配置。
3、禁止搞个人效益工资制。
关于公证处的分配问题,现在还处在摸索阶段,但笔者认为公证不同与律师等其他个体性劳动很强的中介组织,如律师、会计师、设计师等。我们强调公证处整体的凝聚力,不能搞个人效益工资。公证不是个体劳动,而是公证处整体的劳动。如果按照办证数量抽成,利益的趋动必然会导致服务水平的下降。大家不会为公证处的明天着想,没有人去花时间、精力开拓、研究、创新,设计公证新方案。要以保障公证执业的非营利性为目标,建立科学、合理的公证业绩评价和考核体系,防止公证的市场化倾向。
4、加强公证人员的职业道德建设,努力提高队伍整体素质。
?从长远看,要想彻底消除行业不正当竞争,最终取决于公证人员的队伍素质。试想如果每一位公证员都能真正达到“具备坚定的政治信念,优良的道德品质,丰富的法律知识和社会经验的高素质”要求,不正当竞争也就不可能存在。然而目前公证队伍的现状不容乐观,亟待改进。为了进一步加强公证员的队伍建设,前不久中国公证员协会适时制定了《公证员职业道德基本准则》,确立了公证员应树立以诚信为基石的职业道德,倡导公证处及公证员应在诚信原则的前提下展开公平竞争,开展公证法律服务。广大公证员必须坚决贯彻实施。
?司法部规定今后只有通过国家统一司法考试的人才能进公证处,但还需建立一套可行的制度和措施,对这些人的道德品质和业务能力进行考核,吸引更多的道德品质过硬、文化素质高、业务能力强的新人进入公证队伍。同时对公证员要加大继续教育和培训力度,为公证员的学历教育提供条件。
5、加强公证行业监管和自律。
积极推进公证同业规则建设,司法行政机关、公证员协会要积极引导设区的市市区范围内的各公证处,通过建立主任联席会议制度、签订诚信自律规约等形式,加强自我管理,自我约束。积极推进公证信息化平台建设,有条件的地方,可以尽快实现区域内微机联网,借助统一的网络平台进行有效的信息沟通,加强相互监督,加强行业监管。利用信息化平台手段加强公证行业自律监督,统一公证业务和管理软件,统一公证业务操作流程,统一公证管理规范,逐步实现公证业务流量、工作信息等网上报送,借助信息平台,对办证质量、公证收费等进行动态监督,公证处之间公证抵押登记、公证遗嘱、当事人提供虚假材料等信息共享,网上建立并公布公证处、公证人员的奖惩记录和诚信档案,受理当事人投诉、举报,接受社会监督。
建立本市辖区内管理机关与公证处之间、各公证处之间的网络连接,及时发布、交换信息,做到"六公开",实现"三规范",强化同业监督和社会监督,提高服务水平,制止不正当竞争,规范公证服务秩序。“六公开”具体为:一、公开办证程序。各公证处建立公证机构网页,定期更新,面向社会公开公证处和每名公证人员的详细情况、公证处的业务范围、办理公证的程序、对公证工作的承诺等。二、公开收费标准。各公证处面向社会公开公证服务收费范围、收费标准、减免收费的条件和审批手续。三、公开办证信息。各公证处之间公开和即时交换以下信息,自觉接受同业监督:办结公证事项的编号、种类、公证申请人、出证日期、承办和审批公证员、公证服务收费数额、减免公证收费的情况。四、公开投诉举报渠道。建立网上投诉处理系统,管理机关通过互联网受理、回复当事人对公证处、公证人员违背承诺的举报;建立内部举报处理系统,受理公证处、公证人员对同业内违规办证、压价、给回扣等行为的举报,纠正、查处不良办证行为或违法违规办证行为。五、公开违纪违规记录。面向社会公布公证处、公证人员违规办证的案件及查处情况。六、公开诚信档案。健全公证处、公证员的诚信档案和奖惩记录,由管理机关定期面向社会公布。
上述“六公开”,实现“三规范”:一是规范公证业务操作流程。公证处建立内部局域网,应用统一办证软件系统办理公证事项,确保公证程序的严格履行,提高公证质量。二是规范信息上报机制。应用业务自动统计上报系统,实行公证业务流量、工作信息等网上报送。借助信息化平台,管理机关对本市辖区内各公证处的办证质量、公证收费等环节进行动态监管。三是规范信息查询机制。公证处将已经办结的公证抵押登记、公证遗嘱和不予受理、拒绝公证、办结公证事项涉及的不动产抵押登记、当事人提供虚假材料等信息及时上传到公证信息化平台,管理机关建立数据库,实现本市辖区内所有公证处之间信息共享。
6.制定相关的制度规章,加大行政处罚力度。
制止不正当竞争不仅取决于人的道德素质,而且需依赖于法律和机制的建设。形成一套激励惩戒的机制,使违纪者承担其成本,是制止不正当竞争的根本措施。用规范来引导和道德教化是一个极其漫长的过程,因为支配人的行为方式的根本准则是利益而不是道德原则,而利益问题的根本解决从来不听命于道德说教,而是听命于强制规范。因此,必须尽快制定反不正当竞争的相关规定,加大行政处罚力度。针对我国目前尚没有全国性反不正当竞争的规范,各地应尽快制定地方性的反不正当竞争的规范,抵制违规行为,完善投诉、调查和处罚机制。如对那些不正当竞争的公证处采取警告、罚款、停止部分业务、停业整顿、撤销机构的处罚;对违反公平竞争的公证员采取通报批评、警告、罚款、记过、暂停职业、吊销执业证书等处罚。其次,在建章立制的同时,应实行司法行政机关的行政管理与公证员协会的行业管理两结合的管理体制,重点抓好规章制度的落实工作,严格执行,决不手软。再次,开展公证服务秩序和公证质量大检查,在反不正当竞争中要做到一视同仁,不能搞歧视政策。应当做到三个统一:规则要统一,查处的程序和办法要统一、处罚的力度和承担的责任要统一。对错证的处罚力度要加大,对屡错不改的应当清除出法律服务的队伍,不仅是公证队伍。要严格执行省定收费标准,不得降低收费,并严格限制公证处主任的公证费减免权限;建立成员会议制度,通报公约执行情况;明确争端解决机制,成立“仲裁委员会”负责处理执行公约过程中的争议和问题等。只有这样才能净化竞争环境,纯洁公证队伍。
各地在制度规章建设方面取得了一些成效,值得借鉴,如:广东、陕西、山西、河北等地大中城市公证处分别签订了《反不正当竞争自律公约》,严格行业自律。广州市设立诚信自律保证金制度,依据广州市13个公证机构的规模,向各机构收取5000元到5万元不等的自律保证金,如发现违规现象即没收自律保证金,同时摘除守信牌。同时还设立了公证质量监督处罚制度,由广州市司法局、广州市公证员协会进行监督,一旦公证处和公证人员违反该《公约》并造成不良影响,将受到内部批评、通报批评、媒体曝光、扣除保证金等行业惩罚,甚至受到停止办证、延缓注册等处罚。内蒙古鄂尔多斯市统一了公证收费减免条件、程序和幅度,防止压价竞争。对违反公平竞争,业内反映强烈的公证处、公证员,一经查实,坚决处理,决不包庇纵容。江苏省徐州市12家公证机构签署公约共同抵制不正当竟争,公证员擅自降低收费标准的,少收的部份由其个人补缴;公证处出现压降收费进行不正当竟争的,每次由该公证处向市公证员协会自愿认缴罚金3000元。
  公证行业需要竞争,这种竞争不仅仅体现在公证行业内部,同时也会体现在我们与其他中介组织的竞争上,如律师。如果不提倡正当有序的竞争,公证就会失去活力,失去发展的动力。我们不应当害怕竞争,我们应当倡导行业间通过服务质量进行竞争,规范引导正当有序的竞争,规范公证法律服务秩序,为公证人员营造一个公平、诚信、自律的执业环境。


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